刑法17年8修未將性賄賂入刑 官員貪色難指控

　　“性賄賂”該不該入刑？原鐵道部部長(zhǎng)劉志軍案，因檢方未對(duì)其“性賄賂”情節(jié)提出指控，再度引發(fā)輿論對(duì)這個(gè)問(wèn)題的關(guān)注。

　　事實(shí)上，自1996年修訂《刑法》起，“性賄賂”該不該入刑的爭(zhēng)議，至少持續(xù)了17年。

　　17年來(lái)，雖然官員權(quán)色交易案件屢發(fā)、高發(fā)，社會(huì)各界不斷呼吁立法制裁“性賄賂”，但歷經(jīng)8次修訂的《刑法》，一直未寫(xiě)入“性賄賂”。立法機(jī)關(guān)出于哪些方面考慮，未對(duì)“性賄賂”動(dòng)用刑法“利器”？

　　對(duì)此，新京報(bào)專(zhuān)訪知名刑法學(xué)者周光權(quán)教授。

　　指控“性賄賂”存在法律障礙

　　表面來(lái)看，劉志軍案等一系列官員權(quán)色交易案件，有一部分賄賂的內(nèi)容是“性服務(wù)”。其中有三起是行賄人出錢(qián)雇請(qǐng)他人為被告人提供“性服務(wù)”。其實(shí)質(zhì)是受賄人收受了行賄人的錢(qián)財(cái)，應(yīng)該以受賄罪追究。

　　新京報(bào)：原鐵道部部長(zhǎng)劉志軍案，雖然“性賄賂”情節(jié)很清晰，劉志軍本人承認(rèn)，他與丁羽心之間存在“性賄賂”、權(quán)色交易事實(shí)，但無(wú)論是案卷還是庭審，檢方對(duì)此都沒(méi)有提出指控。究其原因，是不是因?yàn)椤靶再V賂”還是現(xiàn)行《刑法》的空白點(diǎn)？

　　周光權(quán)：現(xiàn)行《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定接受“性賄賂”構(gòu)成受賄罪，因此，指控類(lèi)似行為存在法律障礙。

　　當(dāng)然，從應(yīng)然的角度講，我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)權(quán)色交易在刑法立法上有所體現(xiàn)，才符合邏輯。因?yàn)闄?quán)色交易的背后，就是權(quán)力出讓、權(quán)力濫用，社會(huì)危害性極大。所以哪些原因、哪些條件導(dǎo)致了權(quán)力出讓?zhuān)@不重要，重要的是，權(quán)色交易引發(fā)權(quán)力出讓后，帶來(lái)了哪些后果。只要后果對(duì)公眾、對(duì)社會(huì)造成了損害，就應(yīng)該嚴(yán)懲。

　　新京報(bào)：但是遵循“法無(wú)明文不為罪”原則，如果追究劉志軍的“性賄賂”情節(jié)，是不是找不到可以適用的條款和罪名？

　　周光權(quán)：我國(guó)《刑法》規(guī)定了受賄、行賄、介紹賄賂三種形式，并且將賄賂的內(nèi)容限定為財(cái)物。但這并不意味著把財(cái)物之外的所有利益，都排除在賄賂內(nèi)容之外。受賄罪主要的不是經(jīng)濟(jì)犯罪，而是職務(wù)犯罪，其本質(zhì)就是“出賣(mài)公權(quán)，獲得私利”。表面來(lái)看，劉志軍案等一系列官員權(quán)色交易案件，有一部分賄賂的內(nèi)容是“性服務(wù)”，但實(shí)際上，從現(xiàn)在媒體的公開(kāi)報(bào)道看，其中有三起是行賄人出錢(qián)雇請(qǐng)他人為被告人提供“性服務(wù)”，其實(shí)質(zhì)是受賄人收受了行賄人的錢(qián)財(cái)，因此，這種情形已經(jīng)不屬于通常所說(shuō)的“性賄賂”，而是受賄人收受了財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)該以受賄罪追究。

　　法律障礙來(lái)自司法實(shí)務(wù)層面

　　“性賄賂”之所以沒(méi)“入刑”，主要原因還是來(lái)自司法實(shí)務(wù)層面的障礙，現(xiàn)實(shí)可操作性較弱，而立法必須考慮到社會(huì)接受能力和現(xiàn)實(shí)可操作性。

　　新京報(bào)：從1997年新《刑法》實(shí)施至今，已經(jīng)修訂了8次，但是面對(duì)權(quán)色交易高發(fā)的現(xiàn)實(shí)局面，為什么一直沒(méi)有納入“性賄賂”？

　　周光權(quán)：“性賄賂”入刑的障礙，并非來(lái)自立法層面，而是司法實(shí)務(wù)層面。法律條文中增加“性賄賂”的相關(guān)條款，這沒(méi)有難度。但是實(shí)際操作也就是法律執(zhí)行，難度很大。

　　比如取證。財(cái)物賄賂，可以通過(guò)查獲贓物等各種途徑，收集到證據(jù)。但“性賄賂”的隱蔽性很強(qiáng)，雙方究竟是權(quán)色交易關(guān)系，還是彼此之間有真正的感情，這是認(rèn)定是否構(gòu)成“性賄賂”的關(guān)鍵?，F(xiàn)實(shí)中有些提供服務(wù)的人員，出于個(gè)人安全、隱私等原因，會(huì)“謊稱(chēng)”跟受賄人有感情，否認(rèn)雙方的權(quán)色交易關(guān)系。所以，識(shí)別“性賄賂”，不能單純依靠口供，需要其他證據(jù)佐證。怎樣收集到其他證據(jù)？常規(guī)手段很困難，有時(shí)需要一些技術(shù)手段，監(jiān)控郵件、電話、短信等等。但一旦允許偵查機(jī)關(guān)對(duì)“性賄賂”使用技術(shù)手段，就可能使偵查權(quán)沒(méi)有制約，這在法治背景下是不可以的。法治社會(huì)需要做的是在一定程度上制約偵查權(quán)。因此，“性賄賂”如何取證，陷入了兩難。

　　再有，由于“性賄賂”的證據(jù)不確定因素很大，隨時(shí)有可能發(fā)生變化，如果“性賄賂”入罪，勢(shì)必賦予司法人員較大的自由裁量權(quán)，這就對(duì)司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力提出了高要求?，F(xiàn)階段，我國(guó)司法人員特別是基層司法人員，素質(zhì)和能力還不高。而對(duì)是否存在性賄賂的判斷，有時(shí)需要法官內(nèi)心確信，如果司法能力不高，判斷結(jié)論就可能有問(wèn)題。

　　所以，不論是從司法界的素質(zhì)能力角度出發(fā)，還是從杜絕錯(cuò)案、預(yù)防司法腐敗等方面考慮，目前，我國(guó)還不具備“性賄賂”入刑的基礎(chǔ)。

　　立法必須考慮到社會(huì)接受能力和現(xiàn)實(shí)可操作性，否則，一旦法有明文規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)無(wú)法操作無(wú)法定罪，就會(huì)傷害法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，使立法成為兒戲。

　　新京報(bào)：“性賄賂”之所以沒(méi)“入刑”，還有一個(gè)原因是不是司法界爭(zhēng)議不休？

　　周光權(quán)：司法界是有爭(zhēng)議。例如，我國(guó)刑法將受賄罪的對(duì)象限于“財(cái)物”，以“受賄所得數(shù)額”決定刑罰。對(duì)“賄賂”內(nèi)容，刑法理論界歷來(lái)有爭(zhēng)議，有的將其限定為財(cái)物；有的認(rèn)為，要包括財(cái)物以及其他可計(jì)量、估算的物質(zhì)性利益；有的認(rèn)為，應(yīng)該包括財(cái)物、物質(zhì)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益，“性賄賂”就應(yīng)歸入“不正當(dāng)利益”。

　　此外，還有些學(xué)者認(rèn)為，“性賄賂”是道德倫理問(wèn)題，不是法律問(wèn)題；“性賄賂”一旦入罪，會(huì)侵犯官員的隱私權(quán)等等。

　　但是，這些爭(zhēng)議，都不是“性賄賂”沒(méi)有納入《刑法》的原因?！靶再V賂”之所以沒(méi)“入刑”，主要原因還是我剛才提到的，來(lái)自司法實(shí)務(wù)層面的障礙，現(xiàn)實(shí)可操作性較弱。

　　綜觀其他國(guó)家，歐洲一些國(guó)家雖然將“性賄賂”納入了《刑法》調(diào)整范疇，但定罪量刑的案件很少，也同樣面對(duì)“現(xiàn)實(shí)可操作性”這個(gè)難題。

　　應(yīng)為“性賄賂”入罪做好立法準(zhǔn)備

　　“性賄賂”侵犯官員隱私權(quán)，這個(gè)觀點(diǎn)我更不贊同。選擇當(dāng)官，某種程度上就相當(dāng)于選擇做公眾人物，隱私權(quán)就應(yīng)該受到限制。官員一旦有了“性賄賂”行為，做了見(jiàn)不得光的事情，就必須受到司法監(jiān)督，不能拿隱私權(quán)做擋箭牌。

　　新京報(bào)：你對(duì)這些爭(zhēng)議怎么看？你是否認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》中的賄賂的內(nèi)容，不僅僅局限于財(cái)物，還應(yīng)該包括“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性的“不正當(dāng)利益”？

　　周光權(quán)：從應(yīng)然的層面，您的理解是對(duì)的。我國(guó)2005年加入了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，該《公約》第15條就規(guī)定，行賄罪和受賄罪的最根本特征是：提供不正當(dāng)好處，以使公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為。這里提到的“不正當(dāng)好處”，涵義明顯寬于我國(guó)刑法中對(duì)賄賂范圍的規(guī)定。

　　北歐等國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)對(duì)賄賂內(nèi)容的定義，也都是“不正當(dāng)利益”，也就是說(shuō)，公職人員只要收受了不正當(dāng)?shù)暮锰?，包括接受他人提供的?cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益以及其他利益，都是受賄。事實(shí)證明，反腐敗成功的國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于賄賂的內(nèi)容，采用的都是這種“廣義”定義。

　　至于“性賄賂”是道德問(wèn)題，還是法律問(wèn)題的爭(zhēng)議，我認(rèn)為，“性賄賂”對(duì)社會(huì)的危害，已經(jīng)不是道德范疇所能調(diào)整的。更何況，越是被道德倫理所譴責(zé)的違法行為，越應(yīng)該由立法懲戒，這是世界各國(guó)的立法原則。目前，在我國(guó)，“性賄賂”正是道德倫理譴責(zé)的對(duì)象，否定評(píng)價(jià)很高，所以應(yīng)該上升到法律層面。

　　“性賄賂”侵犯官員隱私權(quán)，這個(gè)觀點(diǎn)我更不贊同。選擇當(dāng)官，某種程度上就相當(dāng)于選擇做公眾人物，隱私權(quán)就應(yīng)該受到限制。官員一旦有了“性賄賂”行為，做了見(jiàn)不得光的事情，就必須受到司法監(jiān)督，不能拿隱私權(quán)做擋箭牌。

　　新京報(bào)：也就是說(shuō)，對(duì)于“性賄賂”不能入罪的各種觀點(diǎn)，你不贊同。那么是否有必要再修《刑法》，補(bǔ)入“性賄賂”？

　　周光權(quán)：“性賄賂”要不要納入刑法，是一個(gè)與國(guó)家的法治傳統(tǒng)、歷史變遷、國(guó)民心理、當(dāng)前的司法資源配置狀況相關(guān)的復(fù)雜問(wèn)題。法治社會(huì)建設(shè)是有階段性的，我們必須看到這一點(diǎn)。一個(gè)國(guó)家在不同時(shí)期有不同的與犯罪做斗爭(zhēng)的任務(wù)。當(dāng)前，我們的首要任務(wù)就是打擊一些影響大的收受財(cái)物的受賄犯罪，也就是權(quán)錢(qián)交易，用有限的司法資源，先把這個(gè)問(wèn)題解決好。

　　但這并不意味著完全不考慮“性賄賂”入罪這個(gè)問(wèn)題。權(quán)色交易和權(quán)錢(qián)交易一樣，已經(jīng)成為公權(quán)和私利交易的一種特殊形式。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，都為我們提供了“性賄賂”入罪的參考文本。司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)都應(yīng)該將“性賄賂”入罪作為一個(gè)課題，調(diào)研我國(guó)“性賄賂”案件的規(guī)律、特點(diǎn)、辦案難點(diǎn)等等，為將來(lái)“性賄賂”入罪，做好立法準(zhǔn)備。

　　訪談嘉賓

　　周光權(quán)

　　清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，全國(guó)人大法律委員會(huì)委員，參與《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》的立法工作。著有《刑法歷次修正案權(quán)威解讀》等。