刑法豎起性賄賂的利劍，應(yīng)當(dāng)驚醒那些大搞權(quán)色交易的紅顏春夢，最終目的是把那些消弭在溫柔鄉(xiāng)中的權(quán)力能量，聚集到興國安邦的正事上來。

　　金澤剛

　　性賄賂，通常指的是國家工作人員在婚姻之外，非法接受他人提供的性服務(wù)，然后利用職務(wù)之便，為他人謀取利益的行為，即一方以權(quán)謀色、另一方以色牟利的權(quán)色交易。多年以來，是否應(yīng)將這種行為納入刑法的治罪范圍，一直存在爭議。近來，備受矚目的重慶市北碚區(qū)原區(qū)委書記雷政富案、鐵道部原部長劉志軍案，再次使性賄賂入罪的問題引發(fā)輿論波瀾。法律到底如何界定賄賂的范圍，值得深思。

　　真理越辯越明，十多年來的爭論已經(jīng)讓性賄賂入罪的種種利與弊都暴露出來。而比較鑒別之后，我認(rèn)為，性賄賂入罪的理由已經(jīng)十分充足。

　　其一，性賄賂具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。

　　根據(jù)刑事立法原理，將某種行為規(guī)定為犯罪，主要是因?yàn)樵撔袨榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，而性賄賂已成為一種非常普遍的權(quán)力腐敗形式。收受賄賂主要是職務(wù)犯罪，其本質(zhì)上就是“出賣公權(quán)，獲取私利”，是一種侵犯職務(wù)的廉潔性、職務(wù)的不可收買性的犯罪。憑借權(quán)力為提供性賄賂者牟取利益，同樣是一種以權(quán)謀私行為，只是私利不在于錢物，而是追求性的刺激，收獲性生活的感官享受。這種感官刺激和享受正好能滿足一些官員對(duì)精神利益的追求。

　　實(shí)踐證明，“性賄賂”已屢屢成為重大腐敗事件的組成部分，對(duì)整個(gè)社會(huì)的公平正義構(gòu)成了越來越嚴(yán)重的破壞。所謂“飽暖思淫欲”，“權(quán)力是最好的春藥”，都說明性賄賂在當(dāng)代社會(huì)更是有機(jī)可乘，其社會(huì)危害性充分反映出犯罪之惡，必須運(yùn)用刑法加以懲治。

　　其二，將性賄賂列入刑法打擊范圍之內(nèi)，是完善賄賂罪的迫切需要。

　　人類社會(huì)在不斷發(fā)展變化，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)時(shí)期，賄賂以財(cái)物等財(cái)產(chǎn)性利益為主。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提高，精神生活和非財(cái)產(chǎn)性利益越來越受重視。以某些不便計(jì)算價(jià)值的非財(cái)產(chǎn)性利益實(shí)施賄賂，已成為腐蝕國家工作人員的一種重要手段，其中，權(quán)力與性需求的交易就成為賄賂犯罪的新寵。

　　而在傳統(tǒng)刑法中，賄賂僅限于金錢和財(cái)產(chǎn)性利益。如果有人通過美色滿足官員的需求，從而獲取非法利益，只要收受美色一方構(gòu)不上濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪，那么，雙方就平安無事，以至于雙方逐漸成為利益共同體，屢屢損害的只有國家、社會(huì)和民眾的利益。我國刑法對(duì)于官員犯濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪有嚴(yán)格的犯罪要件構(gòu)成方面的限定，現(xiàn)實(shí)中由于種種原因，查處起來更是不易。如果將性賄賂納入賄賂犯罪體系之中，相關(guān)罪名將成為監(jiān)督官員廉潔自律的利器，令官員不敢因貪圖春色，越雷池而滑向腐敗的泥潭。

　　其三，動(dòng)用刑罰手段遏制性賄賂，并不違背刑法的謙抑精神。

　　刑法的謙抑精神是指刑罰適用的成本較高，不到萬不得已時(shí)，不宜動(dòng)用，也就是國家要慎刑恤罰。但是，謙抑精神不能成為阻礙打擊嚴(yán)重犯罪的擋箭牌。多年來的實(shí)踐證明，對(duì)一些腐敗官員，只講道德、紀(jì)律和黨性已經(jīng)療效不大，“生活腐化”和“作風(fēng)問題”的定性對(duì)腐敗者而言已是利多弊少。性賄賂入罪的正當(dāng)性，已不止于禁止對(duì)性倫理道德的違背，還在于遏制為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為公正性的做法。

　　性關(guān)系原本屬于道德問題，但當(dāng)性關(guān)系成為權(quán)力交易的對(duì)價(jià)時(shí)，刑法就有了介入的理由。刑罰的確定性增大了遏制犯罪的力度，而刑罰的嚴(yán)厲性則增加了作奸犯科的成本。所以，將性賄賂問題上升到刑法層面，并不有悖刑法的謙抑精神。

　　其四，性賄賂現(xiàn)象引發(fā)民眾的強(qiáng)烈憤慨，刑法介入已成多數(shù)人的共識(shí)。

　　在2005年的一次研討會(huì)上，最高人民檢察院原副檢察長趙登舉語出驚人：最高檢查辦的省部級(jí)干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍”。性賄賂的普遍危害性早就令民眾不滿，性賄賂入罪符合民意對(duì)于刑法打擊犯罪功能的期待，是對(duì)社會(huì)民眾長期以來反感、譴責(zé)權(quán)色交易的應(yīng)然回應(yīng)，也是現(xiàn)行反腐機(jī)構(gòu)和反腐人士盼望的反腐倡廉新路徑。不難預(yù)見，性賄賂入罪將使防治腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)更為嚴(yán)密，一些懲治腐敗的案件或?qū)⒁蛐再V賂而找到突破口，有關(guān)腐敗大案要案必將獲得更好的社會(huì)效果。

　　其五，性賄賂入罪符合國際反腐敗的總體趨勢，一些國家的立法可資借鑒。

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》將賄賂界定為“不正當(dāng)好處”，為打擊賄賂犯罪提供了擴(kuò)大解釋依據(jù)。其他一些發(fā)達(dá)國家也有“性賄賂入罪”的范例。日本、德國的刑法均認(rèn)為賄賂是指能夠滿足人的需要的一切“利益”，日本更是不斷有懲治性賄賂的案例。即使一些歐洲國家對(duì)“性賄賂”定罪量刑的案件很少，但“性賄賂入罪”的立法仍然起到了有效的威懾作用。英美刑法通常也對(duì)賄賂作包括財(cái)物、服務(wù)以及其他利益的廣義解釋。

　　這些國家的廣義理解，也是經(jīng)過長期司法實(shí)踐確認(rèn)的，就像當(dāng)初德、日等國把電和煤氣等能源認(rèn)為是盜竊的對(duì)象，也經(jīng)歷了一個(gè)爭論的過程一樣。不能因?yàn)樯鲜霾煌瑖疫m用打擊性賄賂犯罪的罪名或者方式有不同，就認(rèn)為性賄賂在國外沒有規(guī)定。

　　在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)價(jià)值和利益的理解也不能再局限于物質(zhì)性財(cái)富。在利用大量非物質(zhì)性利益實(shí)行賄賂的今天，如果仍然因循守舊，置賄賂犯罪的新形式、新特點(diǎn)于不顧，將非物質(zhì)性利益排除出賄賂的范圍，勢必減弱我國從嚴(yán)懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策的執(zhí)行力度。

　　其六，性賄賂入罪，可以彌補(bǔ)我國反腐機(jī)制和社會(huì)價(jià)值理念的不足。

　　美國雖然承認(rèn)性賄賂犯罪，但有關(guān)性賄賂的判例并不多見，這是有其特有原因的。美國國會(huì)曾分別在1966年和1976年通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，賦予全體公民最大限度的知情權(quán)和政府官員最小程度的隱私權(quán)，使官員的行為隨時(shí)隨處處于媒體和民眾的嚴(yán)密監(jiān)督之下。所以，即使法律來不及追究性賄賂，官員卻會(huì)因性丑聞被暴露而引咎辭職，這就促使美國的官員極力控制自己的不軌行為，這樣反過來大大減少了刑法介入的機(jī)會(huì)。

　　我國的情況卻大為不同。我們一直強(qiáng)調(diào)通過道德、黨紀(jì)、政紀(jì)譴責(zé)處理性賄賂。情人成為一些官員生活的調(diào)味品，官員的性丑聞在他們出“大事”之前，往往不是問題。在官場中，純粹因性丑聞主動(dòng)辭職的官員極其罕見，性賄賂儼然只是一些官員東窗事發(fā)后的副產(chǎn)品。這樣的現(xiàn)狀更加凸顯性賄賂入罪的必要性。

　　其七，我國相關(guān)政策和司法實(shí)踐，為性賄賂入罪提供了一定的法律基礎(chǔ)。

　　2007年7月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了“特定關(guān)系人”和“情婦（夫）”的概念。情婦進(jìn)入受賄罪的司法解釋，增加了法律對(duì)政府官員私德的關(guān)注，使性賄賂開始接近刑法的視野。

　　同年11月，公安部消防局發(fā)出通知，實(shí)施《公安消防部隊(duì)四個(gè)嚴(yán)禁》。其中第三條是：“嚴(yán)禁在部隊(duì)工程建設(shè)、物資采購和財(cái)物分配中收受賄賂?！币罁?jù)《四個(gè)嚴(yán)禁》所附的專門解釋，“收受賄賂”的行為包括“獲得安排子女升學(xué)，幫助本人或他人就業(yè)、調(diào)動(dòng)工作、晉職晉級(jí)，提供性服務(wù)等非物質(zhì)性利益”。

　　從司法實(shí)踐來看，官員享用商人購買的性服務(wù)，尚難以認(rèn)定受賄罪。例如，在此次劉志軍案件中，有人為其出資安排多名女性嫖宿，就不在檢察機(jī)關(guān)公訴之列。但如果官員接受嫖資享受性服務(wù)，則可認(rèn)定為受賄罪，2007年浙江麗水檢察院曾將嫖娼費(fèi)用計(jì)入一起案件的受賄金額。一是直接享受對(duì)方購買的性服務(wù)，一是接受金錢然后購買性服務(wù)，二者本無實(shí)質(zhì)差異，但前一種行為不被司法機(jī)關(guān)判定為受賄，后一種卻被判定為受賄，相關(guān)法律漏洞可見一斑。

　　其八，性賄賂入罪后，能夠探索和解決界定難、取證與量刑難等問題。

　　“性賄賂入罪”，縱然存在情感不好判斷，取證難、量刑難等問題，但是，這些都是發(fā)展中的問題。性賄賂打擊的不僅是一次性獻(xiàn)身或者購買性服務(wù)的權(quán)色交易，而且，觸犯婚姻法的二奶、情人同樣可成為性賄賂的行賄方，官員利用職務(wù)之便為她們謀取非法利益，亦為接受性賄賂。取證和量刑這些技術(shù)上的難題，不應(yīng)當(dāng)成為刑法無能、司法不能動(dòng)的理由。

　　我們更不能用程序法的困難去否定實(shí)體法的正當(dāng)性。精神損害這個(gè)抽象問題，如今不是也可確定出對(duì)應(yīng)的賠償了嗎？有的非暴力威脅的強(qiáng)奸案不是照樣定罪量刑了嗎？我國刑法本就存在諸多“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等規(guī)范性用語，它們?cè)趯?shí)踐中不好量化，需要法官發(fā)揮價(jià)值評(píng)判水平，這也是法律的奧妙之處。即便很難說兩人間的性關(guān)系到底是因情而生，還是屬于權(quán)色交易，但這不代表就不該立法，而是應(yīng)當(dāng)努力提高我們的司法水平。何況我們還有無罪推定、疑罪從無等制度保障，不會(huì)因此損害那些單純感情越軌者的合法權(quán)益。

　　定罪量刑不能犯數(shù)額“依賴癥”。通過考量行賄人意圖謀取的非法利益的大小、受賄人損害職務(wù)廉潔性的程度、所造成的危害后果等要素，要判斷雙方性行為的合法性，在司法實(shí)踐中還是具有可操作性的。

　　其九，從保護(hù)女性權(quán)益，維護(hù)婚姻家庭秩序的穩(wěn)定出發(fā)，性賄賂入罪也非常必要。

　　表面上看，女性是大多數(shù)性賄賂案件的“獲利者”（不排除有女性官員獲得男性的性服務(wù)）。但整體而言，女性是實(shí)際的受害者，她們最終演繹的往往是悲劇。與獲得財(cái)物相比，一些腐敗分子更傾向于利用手中的權(quán)力，交換女性的青睞。性賄賂得不到打擊，使得一些腐敗官員可以肆無忌憚地索取性服務(wù)，女性遂成為行賄的附庸“禮品”。

　　同時(shí)，性賄賂入罪也要打擊性行賄者，她（他）們并不能置身事外。這對(duì)于制止婚外性行為，維護(hù)婚姻家庭秩序的穩(wěn)定，亦具有重要意義?？梢哉f，性賄賂入罪，也是刑法對(duì)于婚姻家庭法以及婦女權(quán)益保障法的一種庇護(hù)。

　　最后一點(diǎn)，需要強(qiáng)調(diào)，欲望是人的天性，性賄賂入罪并非推行絕對(duì)禁欲主義。在法律技術(shù)上，權(quán)色交易行為入罪時(shí)受到一定條件的限制，量刑取決于危害大小和情節(jié)輕重。對(duì)性賄賂同樣不能搞一刀切。尤其是，對(duì)于兩情相悅的床前月下之事，刑法的態(tài)度仍然是“揮一揮衣袖，不帶走一片云彩”。刑法豎起性賄賂的利劍，應(yīng)當(dāng)驚醒那些大搞權(quán)色交易的紅顏春夢，最終目的是把那些消弭在溫柔鄉(xiāng)中的權(quán)力能量，聚集到興國安邦的正事上來。

　?。ㄗ髡呦低瑵?jì)大學(xué)法學(xué)院教授）