中國的法治“進(jìn)化史”:從治民到治權(quán)

　　改革是這個(gè)時(shí)代的標(biāo)志。“全面深化改革”的關(guān)鍵詞，落點(diǎn)仍在“改革”、重點(diǎn)卻在“深化”，但前提在“全面”。與以往“改革”更多與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域聯(lián)系在一起不同，十八屆三中全會(huì)開啟的“全深改”時(shí)代，法治領(lǐng)域的改革更為引人注目。

　　今年以來，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會(huì)議審議通過了《關(guān)于深化司法體制和社會(huì)體制改革的意見及貫徹實(shí)施分工方案》，第三次會(huì)議又審議通過了《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見》。在已確定的司改六省市中，上海已經(jīng)先行。

　　法治是痛定思痛的選擇

　　對(duì)中國而言，“法治”是個(gè)西方舶來品。“法治”目標(biāo)的確立，也充滿了波折。

　　在我們的傳統(tǒng)文化里，找不到法治的種子，有的只是法制工具主義這個(gè)“刀把子”。一千多年極權(quán)社會(huì)的歷史畫卷中，有君權(quán)無民權(quán)，有臣民無公民，有人治無法治。故而特權(quán)橫行，權(quán)利不張，民眾飽受奴役。正是基于臣民心態(tài)，古人才會(huì)將治國希望一味寄托于明君賢臣，到頭來卻總逃不過“人存政舉、人亡政息”的歷史周期率。

　　到了近代中國，法治作為人治的替代方式，開始進(jìn)入“試驗(yàn)期”。這一路走來，幾經(jīng)反復(fù)更張，幾多彷徨退卻。謂之“飽經(jīng)風(fēng)雨，坎坷曲折”絲毫也不為過。

　　1949年9月底，中華人民共和國經(jīng)“新政協(xié)會(huì)議”在“政治協(xié)商”后宣告成立。而對(duì)于法治的需求，在當(dāng)時(shí)看來并不那么迫切。是斯大林的先后三次建議，最終讓毛澤東、劉少奇等在1952年底下定決心召開全國人大并制憲。毛澤東還親自掛帥憲法起草委員會(huì)主席，帶領(lǐng)一群由若干黨內(nèi)秀才和著名憲法學(xué)家組成的隊(duì)伍，數(shù)易其稿拿出了一部憲法草案。

　　1954年9月中旬，第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議在北京召開。毛澤東在為他領(lǐng)導(dǎo)起草的憲法站臺(tái)時(shí)說：憲法不是天衣無縫的，總是有缺點(diǎn)的?！疤煲聼o縫”，書上是這樣說過。天衣，我沒有看見過，也沒有看過從天上掉下來的，我看到的衣服都是有縫的，比如我穿的這件衣服就是有縫的。憲法以及別的法律，都是有缺點(diǎn)的。什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)，都可以提意見，反正全國人民代表大會(huì)會(huì)議一年一次，隨時(shí)可以修改，能過得去的，那就不要改了。如果沒有意見，就付表決。1954年9月20日，第一屆全國人大第一次會(huì)議在毛澤東的率先舉手下，全票通過了《中華人民共和國憲法》，史稱“54憲法”。

　　但憲法的通過和憲法的適用是兩個(gè)完全不同的概念。在近三十年的時(shí)間里，“54憲法”在“文革”中被“75憲法”所取代，共和國有“法律”之名且得到有效施行的，就只有《中華人民共和國婚姻法》了。這就是歷史學(xué)家唐德剛所戲稱的“兩部法律治天下”的由來。

　　沒有法律，如何來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效管治呢？

　　在人治與法治之間，沒有法治就是人治。至少迄今為止，人類還沒有找到第三條道路。

　　也正因?yàn)樵诠埠蛧那?0年里，因缺乏法治所導(dǎo)致的人為災(zāi)難太過深重，才有1978年開啟的法制恢復(fù)重建。剛從法治虛無中走出的中國大量需要立法，需要秩序，需要穩(wěn)定，需要一種可以籍由法律而實(shí)現(xiàn)的可預(yù)期的生活。因而十一屆三中全會(huì)公報(bào)中著重提出的是“必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制和立法等工作”。在“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”這16字方針中，“有法可依”是第一位的。

　　法治是社會(huì)轉(zhuǎn)型的必然

　　1978年，法制恢復(fù)重建幾乎與改革開放同步啟動(dòng)?？糠ㄖ贫豢咳酥蔚睦砟?，把中國帶入了一個(gè)立法時(shí)代。1979年，五屆人大二次會(huì)議甚至一口氣就通過了七部法律。經(jīng)過30多年的建設(shè)，有中國特色的社會(huì)主義法律體系終在上屆全國人大被宣告“已經(jīng)形成”。

　　如果說“還是搞法制靠得住些”（鄧小平語）是痛定思痛的選擇，那么法治則是中國社會(huì)內(nèi)在結(jié)構(gòu)發(fā)生變化之后的必然趨勢(shì)。法制與法治雖是一字之差，卻截然有別?！胺ㄖ啤?，顧名思義，是指法律制度，指向的是靜態(tài)意義上的法律形態(tài)；“法治”強(qiáng)調(diào)的則是通過法律的有效治理，指向的是活的法律在動(dòng)態(tài)運(yùn)作中的功能實(shí)現(xiàn)?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。再完備的法制，也要變成活的法治才能使法律規(guī)則深入人心。

　　從文本上觀察，由法制到法治，中國走了20年。法學(xué)家們形象地把“法制”稱為“刀制”，而將“法治”稱為“水治”。刀者，專政工具；水，則寓意“法之公平”?！暗吨啤钡囊υ谟谖盏兜娜?，用好了，于國于民是福；用不好，則遺禍無窮?！八巍钡暮诵脑谒⒁獾墓?，誰來達(dá)到公平的結(jié)果并不重要，重要的是，公平是可以期待的、具有高度確定性的結(jié)果。

　　1997年，執(zhí)政黨的中央報(bào)告中首次出現(xiàn)了“依法治國”，并第一次系統(tǒng)闡述了依法治國的涵義。“依法治國”同時(shí)被確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。兩年后，“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”在全國人大九屆二次會(huì)議上被寫入了憲法修正案，“法治”終為國家根本大法所確立。

　　這看似波瀾不驚的漸次推進(jìn)，背后卻是中國社會(huì)內(nèi)在結(jié)構(gòu)的巨變。所謂“千年未有之大變局”，在社會(huì)轉(zhuǎn)型上突出表現(xiàn)為：從一個(gè)安土重鄉(xiāng)型社會(huì)過渡到流動(dòng)無根型社會(huì)，從一個(gè)一元化社會(huì)過渡到一個(gè)多元化社會(huì)，從一個(gè)臣民社會(huì)過渡到一個(gè)市民社會(huì)，從一個(gè)單位社會(huì)過渡到一個(gè)社區(qū)社會(huì)，從一個(gè)熟人社會(huì)過渡到一個(gè)陌生人社會(huì)。熟人社會(huì)是一個(gè)倫理本位的社會(huì)，以血緣、倫理、情感等來維系人與人之間的基本秩序；而陌生人社會(huì)則是一個(gè)契約本位的社會(huì)，它以外在于人情、血緣的契約（法律）來規(guī)范人與人之間的關(guān)系。

　　中國在經(jīng)濟(jì)上的迅猛發(fā)展，城鄉(xiāng)人口流動(dòng)的加速，促使原有的熟人社會(huì)快速瓦解。公民與政府之間的關(guān)系，農(nóng)民與市民的關(guān)系，老市民與新市民的關(guān)系，多是在彼此陌生的狀況下發(fā)生的。一個(gè)淺顯的例子：我們?yōu)槭裁磿?huì)把辛苦賺來的鈔票交給銀行柜臺(tái)里陌生的小姑娘或小伙子？這并不是因?yàn)槲覀冃湃芜@些陌生人，而是因?yàn)槲覀冃湃谓⒃谖覀兣c銀行之間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，并相信國家會(huì)保障這種合法的法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

　　這種新型的社會(huì)關(guān)系，已不大可能借助于舊有的秩序維系方式--如道德、倫理、宗法、情感等--來調(diào)整。法治正是在這一宏大的背景下為社會(huì)所強(qiáng)烈呼喚。熟人社會(huì)是身份之治，本質(zhì)是人治。

　　英國著名歷史法學(xué)家梅因曾言：人類所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，都是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。中國也在加速走向“契約之治”，法律就是體現(xiàn)多數(shù)民意的契約。中國無法不選擇法治，因?yàn)樯鐣?huì)轉(zhuǎn)型的大趨勢(shì)已無可逆轉(zhuǎn)。

　　陌生人社會(huì)也在促使國人從“恥訟”走向“為權(quán)利而斗爭”?！笆廊宋┎黄絼t鳴，圣人以無訟為貴?！痹凇盁o訟以求”，“息訟止?fàn)帯钡膫鹘y(tǒng)文化中，尋找訴訟解決爭端的人總跟“刁民”的形象聯(lián)系在一起。“好訟之子，多數(shù)終兇”，這句惡毒詛咒佐證了彌漫在民間的“恥訟”心理。熱播的《離婚律師》中，也集中展現(xiàn)了兩代人的訴訟觀。女律師羅鸝的母親就對(duì)女兒替人打離婚官司很不能理解。在家庭爭議之外，這位母親還以她的“金牌調(diào)解”形象到處勸告當(dāng)事人放棄打官司，并收獲了一批“粉絲”。

　　盡管如此，現(xiàn)實(shí)生活中的離婚訴訟還是在逐年遞增。青山遮不住，畢竟東流去。在倡導(dǎo)多元化糾紛解決機(jī)制的今天，和解和訴訟還將同時(shí)并存。只不過，司法才是社會(huì)正義的最后一道防線。法治改革從司法改革切入，最大的意義就在于，要通過個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，逐漸樹立司法公信和司法權(quán)威，讓陌生人社會(huì)也擁有定紛止?fàn)幍闹贫缺Ｕ?，從而更有效地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，提升民眾福祉。

　　法治的本源是治權(quán)而非治民

　　和“法制”與“法治”截然有別一樣，“以法治國”和“依法治國”也是一字之差，天壤之別。前者是黨和政府用法律來治理國家，后者是國民依照憲法和法律規(guī)定，規(guī)范和監(jiān)督公權(quán)力管理國家。

　　要建設(shè)法治，必先規(guī)范和約束公權(quán)。依現(xiàn)行憲法的規(guī)定，國家一切權(quán)力屬于人民。而政府只是權(quán)力代行者，這種公權(quán)力，必須經(jīng)由法律的授予。這就是法治的基本準(zhǔn)則之一，對(duì)公權(quán)力而言，法無明文授權(quán)即不可為。

　　從國家理論來說，公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，國家權(quán)力是公民權(quán)利的保障。權(quán)利并不是來自于國家的恩賜，而是國家權(quán)力存在的合法性依據(jù)。公民權(quán)利以利益為基礎(chǔ)，自由為前提，主張為取向。國家權(quán)力以國家機(jī)器為后盾，國家強(qiáng)制力為支撐，國家權(quán)威為追求。因而國家權(quán)力的存在和行使，只能也必須以公民權(quán)利的保障為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。換言之，政府掌握國家權(quán)力的合法性基礎(chǔ)，就在于它必須致力于建設(shè)一個(gè)和諧的、幸福的、美麗的和平安的中國，并在此基礎(chǔ)上不斷提升民眾的福祉。

　　然而作為工具的公權(quán)力，卻是柄雙刃劍，既可護(hù)佑民眾，亦可侵害民權(quán)。法治就是迄今為止能夠防止公權(quán)兇猛的“最不壞的辦法”，也是世界各國普遍選擇的治國理政的基本方式。法治的核心就是依法治官、依法治權(quán)。官與權(quán)不可分?！肮僬?，管也?！惫軇t需權(quán)，有權(quán)則需設(shè)官。但權(quán)力又天然具有誘惑與腐蝕性。孟德斯鳩曾言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！比绻麢?quán)力濫用不能被法律所遏制，一切美好的目標(biāo)都將是鏡花水月。因此，必須用法治為權(quán)力劃出邊界，為權(quán)力定下規(guī)則，為權(quán)力套上“緊箍咒”。

　　“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法?！庇忻襟w調(diào)查顯示，民眾對(duì)十八大報(bào)告印象最深的，就是此句。這實(shí)則也寄托了眾多公民對(duì)限制公權(quán)與反抗特權(quán)的期待。判斷一個(gè)國家有沒有法治其實(shí)也很簡單，那就是看這個(gè)國家的法律能不能把公權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，使之不能為惡。

　　法治的實(shí)質(zhì)是良法之治，有法律不等于有法治，只有制定良好的法律并得到全社會(huì)一體遵行，法律能夠自動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)，才可以算得上是真正意義上的法治。問題在于，推行法治觸及執(zhí)政者的根本利益，必然會(huì)遭到各種明里暗里的抵制。很多“看上去很美”的法律，始終難以落到實(shí)處，正是由于既得利益階層的強(qiáng)大阻撓。

　　有人順應(yīng)法治潮流，也有人逆潮流而動(dòng)。在一些地區(qū)和一些領(lǐng)域，有法不依、權(quán)責(zé)不一、權(quán)力驕橫、官不悔判等等“反法治”現(xiàn)象仍然存在?？傆猩贁?shù)官員固執(zhí)地抱持“法制工具主義”，把自己排斥在受法所制的對(duì)象之外。10多年前，還有某基層官員對(duì)媒體宣稱自己“上管天，下管地，中間管空氣”。這種權(quán)力本位的觀念，急需被責(zé)任本位所取代。十八大以來，執(zhí)政黨在反腐敗上不遺余力，尤其是“大老虎”紛紛落馬，大快人心。這也是推動(dòng)法治的另一種形式。沒有對(duì)違法行為的懲處，法律就會(huì)淪為一紙空文。

　　從周永康案及眾多“大老虎”的落馬來看，十八屆四中全會(huì)首次聚焦法治，也是執(zhí)政黨痛定思痛之后的選擇。一個(gè)可茲觀察的視角在于，自上世紀(jì)90年代以來，執(zhí)政黨召開了四次四中全會(huì)，除十五屆四中全會(huì)關(guān)注國企改革之外，其他三次均聚焦黨建。以“依法治國”為四中全會(huì)議題，是破天荒的第一次。

　　中央政治局會(huì)議給出的理由是，“依法治國，是堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，事關(guān)我們黨執(zhí)政興國、事關(guān)人民幸福安康、事關(guān)黨和國家長治久安?！薄案母锇l(fā)展穩(wěn)定任務(wù)之重前所未有，矛盾風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)之多前所未有，依法治國在黨和國家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大?！?/p>

　　隨后，“第五個(gè)現(xiàn)代化”（國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化）的提法不脛而走。這是自1954年第一屆全國人民代表大會(huì)明確建設(shè)“四個(gè)現(xiàn)代化”以來，執(zhí)政黨對(duì)國家建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)的重大調(diào)整?！耙婪ㄖ螄睆倪^去單純的治國方式方法提升到了“既是手段也是目標(biāo)”，并伴隨“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的提出，獲得了獨(dú)立地位。

　　而如何為中國的法治建設(shè)注入強(qiáng)大的動(dòng)力，讓法律的切實(shí)施行不再成為難題，或?qū)⑹窍乱徊酵七M(jìn)“依法治國”需要重點(diǎn)討論和解決的關(guān)鍵議題。

　　轉(zhuǎn)型期的中國，陌生人社會(huì)逐漸降臨，熟人社會(huì)尚未解體，法治與人治還將繼續(xù)共存下去。就像西西弗斯日復(fù)一日推著巨石到山頂，中國人也在日復(fù)一日地尋找法治的真諦。這種尋找也許并不會(huì)有立竿之效，但法治意識(shí)的培養(yǎng)與提升，從來都是潤物無聲。

　　當(dāng)然，僅憑執(zhí)政者的道德勇氣和個(gè)人擔(dān)當(dāng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對(duì)權(quán)力的制約不僅需要“以權(quán)力制約權(quán)力”，更需要“以權(quán)利制約權(quán)力”。當(dāng)今之中國，公眾并不缺乏維權(quán)與護(hù)法的熱情。所缺的，其實(shí)是制度化的監(jiān)督管道和有效的權(quán)利救濟(jì)途徑。道理還是“窯洞對(duì)”中的老話，“只有讓人民監(jiān)督政府，政府才不敢松懈。只有人人起來負(fù)責(zé)，才不會(huì)人亡政息。”

　　法治不彰，努力不止。這既是法治中國的必由之路，也是一個(gè)富強(qiáng)、民主、和諧、幸福中國的必由之路。