追究“救命藥”代購者刑責(zé)，當(dāng)慎之又慎

　　肝癌患者代購救命藥被刑拘！有4年抗癌經(jīng)歷的翟一平?jīng)]想到，他會(huì)因代購抗癌藥失去人身自由。從2016年開始，他幫在QQ群里認(rèn)識(shí)的病友從德國代購抗癌藥，一些病友因此延續(xù)了生命。7月25日，他因涉嫌銷售假藥罪被刑拘，現(xiàn)羈押于上海市看守所。

　　此事很容易讓人聯(lián)想到2014年的“陸勇代購案”。不過，陸勇對(duì)“代購”一說很不認(rèn)同。他認(rèn)為，“大家去買，匯款不方便，很多人都要求提供賬戶，我就幫印度公司解決了一個(gè)賬戶問題，替患者解決了一個(gè)匯款問題”，故“代購”一詞對(duì)他不適用。助人購買藥，而非銷售藥，確實(shí)無涉銷售假藥罪。最終2015年1月27日，湖南沅江市檢察院以發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)為由，向沅江市法院請(qǐng)求撤訴，當(dāng)天沅江市法院即作出了準(zhǔn)許裁定。

　　翟一平案與陸勇案同中有異。說同，都是在助病友抗癌續(xù)命；說異，陸勇沒代購轉(zhuǎn)銷獲利，翟一平則確實(shí)代購轉(zhuǎn)銷獲利了，故而涉嫌銷售假藥罪。不過按其說法，他代購“價(jià)格比其他代購或藥商都低”，抽成百分之五左右，“賺不了多少錢”。

　　《刑法》第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪；而何謂假藥的定義，則要追溯到《藥品管理法》的具體規(guī)定。其第48條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售”的藥品，“按假藥論處”。翟一平代購轉(zhuǎn)銷給病友的未獲進(jìn)口批文的別國醫(yī)學(xué)意義上的真藥，也因而成了我國《藥品管理法》乃至《刑法》意義上的假藥。當(dāng)然，作此規(guī)定并非全無道理，正如北京某律師所說：相比東南亞等地區(qū)，我國藥品管理標(biāo)準(zhǔn)更高，可能存在購買東南亞產(chǎn)藥品服用后發(fā)生不良反應(yīng)的情況。

　　但由此可見，因代購未獲進(jìn)口批文的救命藥涉嫌銷售假藥罪，這是種法定犯，而非自然犯。就第一個(gè)層面來說，這必然侵犯了我國藥品監(jiān)管部門對(duì)于藥品的正常管理秩序，應(yīng)當(dāng)相對(duì)應(yīng)地給予行政處罰。那么就第二個(gè)層面來說，是否應(yīng)該對(duì)這種行為追究刑責(zé)呢？事實(shí)上，一概追究刑責(zé)，并不妥當(dāng)。

　　眾所周知，罪與非罪的一個(gè)基本判定標(biāo)準(zhǔn)，是有無社會(huì)危害性。翟一平的代購行為固然侵犯了藥品管理秩序，但同時(shí)卻又是在救病友性命，有著正面積極的社會(huì)效果。兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。人命關(guān)天，藥品管理秩序與公民性命，孰為輕，孰為重？法諺有云，“法律不強(qiáng)人所難”，對(duì)于病友間自發(fā)自主的自救、互救行為，法律又豈能加以抑制？因此，除非發(fā)生代購轉(zhuǎn)銷“救命藥”給人服用，致人人體危害的情況，一般對(duì)代購者都不應(yīng)以犯罪論處，哪怕代購者在代購轉(zhuǎn)銷行為中薄有獲利。

　　其實(shí)，最高司法當(dāng)局也早已看到了這點(diǎn)。陸勇案發(fā)后的2014年11月，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中新增的第11條第2款規(guī)定為：銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

　　目前翟一平被刑拘于上海市看守所，這意味著以立案為始的刑事訴訟程序已經(jīng)啟動(dòng)。公檢法各環(huán)節(jié)在相關(guān)事實(shí)認(rèn)定審查及具體法律適用問題上，還宜準(zhǔn)確把握。如果翟一平的代購轉(zhuǎn)銷“救命藥”行為沒給他人造成人身傷害，且確實(shí)獲利甚微，那么，追究“救命藥”代購者刑責(zé)，當(dāng)慎之又慎。

　　（作者：于立生，系媒體評(píng)論員）